EL
AVAL.
LISANDRO PEÑA NOSSA
Garantía
legal
para el cumplimiento de las obligaciones incorporadas en los títulos-valores.
Es objetiva, autónoma, típica
cambiaría y abstracta:
1. Objetiva
Con el aval se pretende, única y
exclusivamente, asegurar el pago de la obligación cambiaría, vinculando al
título valor, por lo general, a una persona de reconocida solvencia económica
para brindar confianza a los adquirentes en la circulación del título. Se
asegura el pago frente a cualquier tenedor del título valor. Inclusive en la
circunstancia de resultar nula la obligación de la persona avalada, no por esto
el avalista se exime de la obligación de pagar el título.
2. Autónoma
Las garantías reales o personales se hacen exigibles sólo
en caso de incumplimiento de la obligación principal; en el aval ocurre cosa
distinta por cuanto la obligación del avalista es tan principal o se encuentra
en el mismo grado respecto de su pago como las de los obligados principal o de
regreso, de tal suerte que el tenedor de un título valor avalado, puede
dirigirse indistintamente contra cualquiera de los signatarios. En ningún caso
el avalado podrá adelantar acción cambiaría contra su avalista.
Otro aspecto de la autonomía del aval
estriba en el hecho de que si la obligación del avalado se invalida por
cualquier causa, la del avalista conserva plenamente su eficacia de acuerdo
con/lo dispuesto en el art. 636. En el aval no se aplica el adagio latino, que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal, como sí ocurre tratándose de
hipotecas, prendas y fianzas en los que de extinguirse la obligación
principal, igualmente fenece la garantía.
3. Típica cambiaria
Quiere decir que sólo se puede concebir el aval en
relación con títulos-valores, sea que se trate de títulos de contenido
crediticio (letras, cheques, pagarés, facturas cambiarías, bonos de prenda,
bonos), de tradición o representativos de mercaderías (carta de porte,
conocimiento de embarque, certificado de depósito) o corporativos o
representativos (acciones); en la práctica puede pensarse que el aval se presta
tan sólo respecto de los primeros, lo cual no es cierto, por cuanto en los
representativos de mercaderías en caso de que el título sea rechazado, el
avalista debe responder al pago del precio de las mercaderías; si son títulos
corporativos no es extraño que en los bonos, su emisión se encuentre avalada
por un establecimiento de crédito, garante de las obligaciones de pago del
capital y sus intereses a cargo de la sociedad emisora.
Si se avalan documentos cuya naturaleza jurídica es
diferente a la de los títulos-valores, estaríamos frente a un aval inexistente.
4. Abstracto
Es abstracto porque se independiza de la causa que le dio
origen o sea de la relación jurídica fundamental.
Concepto y características
El Código de Comercio, al referirse al
aval en los arts. 633 a 638 no da una definición de él.
El
aval es/un acto jurídico unilateral, en virtud del cual una o varias personas
garantizan en forma objetiva, escrituraria, pura, simple, total o parcial y mediante
sus firmas, el pago de una obligación de personas determinadas o no, vinculadas cambiariamente en un título valor.
1. Es un acto jurídico unilateral
Por cuanto depende de la manifestación de voluntad de una
persona, el avalista, quien puede ser un extraño o un vinculado cambiario en el
título valor en calidad de girador, girado, otorgante o endosante; declaración
de voluntad hecha mediante la expresión por aval
o en garantía o a través de otra equivalente como aval o el presente título, garantizo la obligación cambiaría contenida
en este título, etc. (art. 634). De faltar esta expresión, la sola firma
puesta en el título valor a la cual no se le puede atribuir otra significación,
se tiene como firma de avalista; a este último aspecto nos referimos en el
literal c) de este numeral.
2. Debe constar por escrito
En este sentido no se conciben los avales
verbales, pues el aval siempre debe constar por escrito; en nuestra
legislación se admiten tres formas escritas de aval a saber:
·
En el mismo título valor. Esto ocurre cuando el documento ofrece espacio físico
para escribir la nota necesaria sobre el aval.
·
En
hoja adherida al título.
Esta forma constituye al igual que la que veremos en el punto 2.3, dos
excepciones al principio consagrado en el art. 625, en el sentido de que la
obligación cambiaría deriva su eficacia de una firma puesta en el título valor
y de la entrega con la intención de hacerlo negociable de acuerdo con su ley de
circulación; en esta forma la firma no se coloca en el mismo título valor por faltarle
espacio físico para ello, sino en hoja adherida a él, permitiendo que entre
uno y otro documento exista conexidad y puedan negociarse conjuntamente.
·
En
documento separado.
El art. 634 exige que en el escrito contentivo del aval se identifique el
título al cual pertenece, es decir, que se vea en forma inequívoca a qué título
valor se refiere dicho aval.
Si en el documento del aval no se identifica plenamente
el título valor cuyo pago se avala, debe considerarse aquel como inexistente. Por último, la
negociación del título valor implica la del documento separado en donde se
contiene el aval.
3.
Firma
de avalista
El avalista es la persona que, de acuerdo con el art. 634
debe estampar su firma en el escrito en que ha constituido el aval. Sin la
firma del avalista no podemos hablar de aval, lo que significa que constituye requisito esencial
del aval.
Ya hemos dicho que el aval se produce
por medio de la expresión por aval, en
garantía u otra equivalente, además de la firma del avalista; sin embargo,
se dice que la sola firma puesta en un título valor a la cual no se le pueda
dar otra significación, se tiene como firma de avalista; en este sentido hay
que tener cuidado porque una firma de avalista se puede confundir con la de un
endosante en blanco, por lo que en la práctica siempre es recomendable que la
firma del avalista vaya al lado o al pie de la del avalado, cuando por algún
olvido se omite la expresión comentada.
4. Indicación del nombre del avalado
De conformidad con el art. 637, el avalista debe indicar
el nombre de la persona cuyo pago se garantiza con el aval, so pena de
garantizar las obligaciones de todas las partes en el título.
5. Debe ser puro y simple y puede ser parcial
Cuando decimos que el aval debe ser
puro y simple queremos decir que no puede estar sujeto a un hecho o
acontecimiento futuro, incierto, esto es, no puede depender de una condición
ni tampoco del transcurso del tiempo o plazo. Pero tratándose de garantía
parcial en el aval la cantidad garantizada debe indicarse en el mismo título valor, so pena de que
se garantice o se tome como garantía la totalidad del importe de instrumento
(art. 635). Cuando se garantiza la totalidad del importe de los derechos
incorporados en el título valor, es facultativo del avalista expresar la totalidad
en el instrumento o no indicarla (aval total).
En la práctica no es recomendable constituir un aval
parcial por cuanto:
·
Contradice
lo estipulado en el art. 636, en el sentido de que el avalista se obliga en
los mismos términos del avalado, pero si aquel se obliga por
cantidad menor, su obligación no es en
los mismos términos del avalado, por lo que la expresión de la norma debía
ser en el mismo grado del avalado y,
·
Si
el avalista paga, el tenedor del título aún lo conserva, careciendo aquel de
las acciones cambiarías para recuperar lo pagado, en contra de los signatarios
anteriores y de su avalado.
Efectos del aval
Según los arts. 636 y 637 y otro con
fundamento en el pago hecho por el avalista de acuerdo con el art. 638 del
mismo estatuto legal.
1.
En
cuanto al grado cambiarlo en que se obliga el avalista
Dice el art. 636 y el art. 637 expresa:
En el aval debe
indicarse la persona avalada; a falta de indicación quedarán garantizadas las
obligaciones de todas las partes en el título.
La primera norma se aplica a aquellos casos en que se
indica el nombre de la persona avalada, caso en el cual el avalista adquiere la
misma responsabilidad cambiaría de su avalado, frente al tenedor del
instrumento; así, si avala al aceptante de una letra de cambio o al otorgante
de un pagaré o al girador de un cheque, se aplican en su favor los términos
prescriptivos a que se refieren los arts. 789 y 730, igualmente las formas de
interrupción natural o civil de la prescripción, los términos de caducidad
previstos en el inciso 1° del art. 729; ahora bien, si el avalado es un
endosante, el avalista estará obligado únicamente frente a los signatarios
posteriores del título y a su tenedor, y tendrá los mismos derechos del
avalado a saber: gozará de los términos de prescripción previstos en los arts.
790, 791 y 730 y los de caducidad previstos en el inciso 2° del art. 729.
Aspecto que trataremos al hablar de la acción cambiaría.
En el caso de ser avalado un endosante sin
responsabilidad, es de advertir que el avalista no adquirirá responsabilidad
alguna, por cuanto el art. 636 indica que su obligación la adquiere en los
mismos términos del avalado, no en el mismo grado de responsabilidad que
debería ser lo correcto, convirtiendo el aval en inocuo.Por último, el art. 636
resalta que si la obligación del avalado se invalida por cualquier causa, la
del avalista conserva plenamente su eficacia.
En relación al art. 637 sólo nos queda agregar que si el
avalista no indica el nombre del avalado, si bien es cierto que su
responsabilidad cambiaría es mayor frente a los signatarios en el título, no es
menos cierto que si paga, podrá repetir contra cualquiera de ellos.
2. En cuanto al pago
El art. 638 señala: el avalista que pague adquiere los derechos
derivados del título valor contra la persona garantizada y contra los que sean
responsables respecto de esta última por virtud del título. El avalista
que paga, adquiere los derechos a repetir lo pagado con sus intereses en el
plazo y en la mora, en contra de la persona avalada y de los signatarios
anteriores a esta (art. 785, inciso 2°).
Ejemplo:
si en una letra de cambio suscrita por X aparece una cadena de endosos
(A-B-C-D) y el último tenedor es M, si la obligación del endosante C está
avalada por Y, en el evento de que M obtenga el pago del avalista Y, éste queda
con la facultad de repetir contra su avalado (C), contra cualquiera de los
endosantes anteriores (A y B), o directamente contra el suscriptor del título
(X); a su vez, por haber pagado el avalista de un endosante anterior (C), los
endosantes posteriores quedan liberados del pago.
En
cambio,
si el avalista (Y) garantiza la obligación del suscriptor (X), en caso de que M
obtenga el pago del avalista (Y), éste solamente puede repetir contra el
suscriptor (X), teniendo como efecto principal el que todos los endosantes se
liberan del pago (A-B-C-D).
Ahora bien, estos ejemplos se refieren únicamente al caso
de ser avalista una persona externa al título valor; cosa diferente ocurre
cuando el avalista es alguien ya vinculado cambiariamente. En el mismo ejemplo:
si A, avalista de C paga el importe del título al último tenedor (M), tiene dos
caminos: repetir contra su avalado o garantizado (C) o, simplemente contra el
suscriptor del título que es X; sin embargo, no se puede repetir contra B ni
contra D, puesto que su posición respecto a éstos, es la de endosante anterior
y de acuerdo con el Código de Comercio no se puede repetir (volver a cobrar)
contra endosantes posteriores.
Cuando los que prestan el aval son varias personas,
además de las acciones a que hemos hecho referencia, tendrán las acciones
propias de la solidaridad a que se refiere el art. 632.
Si el avalista paga parcialmente el título, su tenedor lo
conservará, extendiéndole recibo por el abono parcial y quedando el avalista
cruzado de brazos, pues sin el título no podrá iniciar acción cambiaría contra
su avalado y demás obligados anteriores.
Nuestro Código de
Comercio no trae solución al respecto, pero creemos que al recibo extendido por
el acreedor sobre el pago parcial, debería dársele la calidad de título
ejecutivo amparado por la presunción de autenticidad de la firma del tenedor del título,
siempre y cuando no se identificara plenamente en aquel, el título al cual se
refiere el abono parcial; en lo que toca con la acción cambiaría para obtener
el reembolso de lo pagado parcialmente, acompañarlo con fotocopia autenticada
del título respectivo.
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