EL AVAL. Por: LISANDRO PEÑA NOSSA

EL AVAL.  LISANDRO PEÑA NOSSA

Garantía legal para el cumpli­miento de las obligaciones incorporadas en los títulos-valores.

Es objetiva, autónoma, típica cambiaría y abstracta:

1.     Objetiva

Con el aval se pretende, única y exclusivamente, asegurar el pago de la obligación cambiaría, vinculando al título valor, por lo general, a una persona de reconocida solvencia económica para brindar confianza a los adquirentes en la circulación del título. Se asegura el pago fren­te a cualquier tenedor del título valor. Inclusive en la circunstancia de resultar nula la obligación de la persona avalada, no por esto el avalista se exime de la obligación de pagar el título.

2.     Autónoma

Las garantías reales o personales se hacen exigibles sólo en caso de incumplimiento de la obligación principal; en el aval ocurre cosa dis­tinta por cuanto la obligación del avalista es tan principal o se encuentra en el mismo grado respecto de su pago como las de los obligados princi­pal o de regreso, de tal suerte que el tenedor de un título valor avalado, puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los signatarios. En ningún caso el avalado podrá adelantar acción cambiaría contra su avalista.

Otro aspecto de la autonomía del aval estriba en el hecho de que si la obligación del avalado se invalida por cualquier causa, la del avalista conserva plenamente su eficacia de acuerdo con/lo dispuesto en el art. 636. En el aval no se aplica el adagio latino, que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, como sí ocurre tratándose de hipote­cas, prendas y fianzas en los que de extinguirse la obligación principal, igualmente fenece la garantía.

3.     Típica cambiaria

Quiere decir que sólo se puede concebir el aval en relación con títulos-valores, sea que se trate de títulos de contenido crediticio (letras, cheques, pagarés, facturas cambiarías, bonos de prenda, bonos), de tradición o re­presentativos de mercaderías (carta de porte, conocimiento de embarque, certificado de depósito) o corporativos o representativos (acciones); en la práctica puede pensarse que el aval se presta tan sólo respecto de los pri­meros, lo cual no es cierto, por cuanto en los representativos de mercaderías en caso de que el título sea rechazado, el avalista debe responder al pago del precio de las mercaderías; si son títulos corporativos no es extraño que en los bonos, su emisión se encuentre avalada por un establecimiento de crédito, garante de las obligaciones de pago del capital y sus intereses a cargo de la sociedad emisora.

Si se avalan documentos cuya naturaleza jurídica es diferente a la de los títulos-valores, estaríamos frente a un aval inexistente.

4.     Abstracto

Es abstracto porque se independiza de la causa que le dio origen o sea de la relación jurídica fundamental.

Concepto y características

El Código de Comercio, al referirse al aval en los arts. 633 a 638 no da una definición de él.

El aval es/un acto jurídico unilateral, en virtud del cual una o varias personas garantizan en forma objetiva, escrituraria, pura, simple, total o parcial y mediante sus firmas, el pago de una obligación de personas determinadas o no,  vinculadas cambiariamente en un título valor.

1.     Es un acto jurídico unilateral

Por cuanto depende de la manifestación de voluntad de una persona, el avalista, quien puede ser un extraño o un vinculado cambiario en el título valor en calidad de girador, girado, otorgante o endosante; decla­ración de voluntad hecha mediante la expresión por aval o en garantía o a través de otra equivalente como aval o el presente título, garantizo la obligación cambiaría contenida en este título, etc. (art. 634). De faltar esta expresión, la sola firma puesta en el título valor a la cual no se le puede atribuir otra significación, se tiene como firma de avalista; a este último aspecto nos referimos en el literal c) de este numeral.

2.     Debe constar por escrito

En este sentido no se conciben los avales verbales, pues el aval siempre debe constar por escrito; en nuestra legislación se admiten tres formas escritas de aval a saber:

·         En el mismo título valor. Esto ocurre cuando el documento ofrece espacio físico para escribir la nota necesaria sobre el aval.

·         En hoja adherida al título. Esta forma constituye al igual que la que veremos en el punto 2.3, dos excepciones al principio consagra­do en el art. 625, en el sentido de que la obligación cambiaría deriva su eficacia de una firma puesta en el título valor y de la entrega con la intención de hacerlo negociable de acuerdo con su ley de circula­ción; en esta forma la firma no se coloca en el mismo título valor por faltarle espacio físico para ello, sino en hoja adherida a él, permitien­do que entre uno y otro documento exista conexidad y puedan negociarse conjuntamente.

·         En documento separado. El art. 634 exige que en el escrito con­tentivo del aval se identifique el título al cual pertenece, es decir, que se vea en forma inequívoca a qué título valor se refiere dicho aval.

Si en el documento del aval no se identifica plenamente el título valor cuyo pago se avala, debe considerarse aquel como inexistente. Por último, la negociación del título valor implica la del docu­mento separado en donde se contiene el aval.

3.     Firma de avalista

El avalista es la persona que, de acuerdo con el art. 634 debe estampar su firma en el escrito en que ha constituido el aval. Sin la firma del avalista no podemos hablar de aval, lo que significa que constituye requisito esencial del aval.

Ya hemos dicho que el aval se produce por medio de la expresión por aval, en garantía u otra equivalente, además de la firma del avalista; sin embargo, se dice que la sola firma puesta en un título valor a la cual no se le pueda dar otra significación, se tiene como firma de avalista; en este sentido hay que tener cuidado porque una firma de avalista se puede confundir con la de un endosante en blanco, por lo que en la práctica siempre es recomendable que la firma del avalista vaya al lado o al pie de la del avalado, cuando por algún olvido se omite la expre­sión comentada.

4.     Indicación del nombre del avalado

De conformidad con el art. 637, el avalista debe indicar el nombre de la persona cuyo pago se garantiza con el aval, so pena de garantizar las obligaciones de todas las partes en el título.

5.     Debe ser puro y simple y puede ser parcial

Cuando decimos que el aval debe ser puro y simple queremos decir que no puede estar sujeto a un hecho o acontecimiento futuro, in­cierto, esto es, no puede depender de una condición ni tampoco del transcurso del tiempo o plazo. Pero tratándose de garantía parcial en el aval la cantidad garantiza­da debe indicarse en el mismo título valor, so pena de que se garantice o se tome como garantía la totalidad del importe de instrumento (art. 635). Cuando se garantiza la totalidad del importe de los derechos incorporados en el título valor, es facultativo del avalista expresar la totalidad en el instrumento o no indicarla (aval total).

En la práctica no es recomendable constituir un aval parcial por cuanto:

·         Contradice lo estipulado en el art. 636, en el sentido de que el ava­lista se obliga en los mismos términos del avalado, pero si aquel se obliga por cantidad menor, su obligación no es en los mismos tér­minos del avalado, por lo que la expresión de la norma debía ser en el mismo grado del avalado y,

·         Si el avalista paga, el tenedor del título aún lo conserva, carecien­do aquel de las acciones cambiarías para recuperar lo pagado, en contra de los signatarios anteriores y de su avalado.

Efectos del aval

Según los arts. 636 y 637 y otro con fundamento en el pago hecho por el avalista de acuerdo con el art. 638 del mismo estatuto legal.

1.     En cuanto al grado cambiarlo en que se obliga el avalista

Dice el art. 636 y el art. 637 expresa:

En el aval debe indicarse la persona avalada; a falta de indicación queda­rán garantizadas las obligaciones de todas las partes en el título.

La primera norma se aplica a aquellos casos en que se indica el nombre de la persona avalada, caso en el cual el avalista adquiere la misma responsa­bilidad cambiaría de su avalado, frente al tenedor del instrumento; así, si avala al aceptante de una letra de cambio o al otorgante de un pagaré o al girador de un cheque, se aplican en su favor los términos prescriptivos a que se refieren los arts. 789 y 730, igualmente las formas de interrupción natural o civil de la prescripción, los términos de caducidad previstos en el inciso 1° del art. 729; ahora bien, si el avalado es un endosante, el avalista estará obligado únicamente frente a los signatarios posterio­res del título y a su tenedor, y tendrá los mismos derechos del avalado a saber: gozará de los términos de prescripción previstos en los arts. 790, 791 y 730 y los de caducidad previstos en el inciso 2° del art. 729. Aspecto que trataremos al hablar de la acción cambiaría.

En el caso de ser avalado un endosante sin responsabilidad, es de advertir que el avalista no adquirirá responsabilidad alguna, por cuan­to el art. 636 indica que su obligación la adquiere en los mismos términos del avalado, no en el mismo grado de responsabilidad que debería ser lo correcto, convirtiendo el aval en inocuo.Por último, el art. 636 resalta que si la obligación del avalado se invalida por cualquier causa, la del avalista conserva plenamente su eficacia.

En relación al art. 637 sólo nos queda agregar que si el avalista no indica el nombre del avalado, si bien es cierto que su responsabilidad cambiaría es mayor frente a los signatarios en el título, no es menos cierto que si paga, podrá repetir contra cualquiera de ellos.

2.     En cuanto al pago

El art. 638 señala: el avalista que pague adquiere los derechos derivados del título valor contra la persona garantizada y contra los que sean res­ponsables respecto de esta última por virtud del título. El avalista que paga, adquiere los derechos a repetir lo pagado con sus intereses en el plazo y en la mora, en contra de la persona avalada y de los signatarios anteriores a esta (art. 785, inciso 2°).

Ejemplo: si en una letra de cambio suscrita por X aparece una cadena de endosos (A-B-C-D) y el último tenedor es M, si la obli­gación del endosante C está avalada por Y, en el evento de que M obtenga el pago del avalista Y, éste queda con la facultad de repetir contra su avalado (C), contra cualquiera de los endosantes anterio­res (A y B), o directamente contra el suscriptor del título (X); a su vez, por haber pagado el avalista de un endosante anterior (C), los endosantes posteriores quedan liberados del pago.

En cambio, si el avalista (Y) garantiza la obligación del suscriptor (X), en caso de que M obtenga el pago del avalista (Y), éste solamente puede repetir contra el suscriptor (X), teniendo como efecto principal el que todos los endosantes se liberan del pago (A-B-C-D).

Ahora bien, estos ejemplos se refieren únicamente al caso de ser ava­lista una persona externa al título valor; cosa diferente ocurre cuando el avalista es alguien ya vinculado cambiariamente. En el mismo ejem­plo: si A, avalista de C paga el importe del título al último tenedor (M), tiene dos caminos: repetir contra su avalado o garantizado (C) o, simplemente contra el suscriptor del título que es X; sin embargo, no se puede repetir contra B ni contra D, puesto que su posición res­pecto a éstos, es la de endosante anterior y de acuerdo con el Código de Comercio no se puede repetir (volver a cobrar) contra endosantes posteriores.

Cuando los que prestan el aval son varias personas, además de las acciones a que hemos hecho referencia, tendrán las acciones propias de la solidaridad a que se refiere el art. 632.

Si el avalista paga parcialmente el título, su tenedor lo conservará, extendiéndole recibo por el abono parcial y quedando el avalista cru­zado de brazos, pues sin el título no podrá iniciar acción cambiaría contra su avalado y demás obligados anteriores.

Nuestro Código de Comercio no trae solución al respecto, pero creemos que al recibo extendido por el acreedor sobre el pago parcial, debería dársele la calidad de título ejecutivo amparado por la presunción de autentici­dad de la firma del tenedor del título, siempre y cuando no se identificara plenamente en aquel, el título al cual se refiere el abono parcial; en lo que toca con la acción cambiaría para obtener el reem­bolso de lo pagado parcialmente, acompañarlo con fotocopia autenticada del título respectivo.